Inleiding

Sinds 2013 zijn bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) veranderingen te bespeuren in haar ne bis-jurisprudentie, die mij toen niet direct zijn opgevallen of waarvan ik de gevolgen niet meteen heb onderkend. Deze wijzigingen hebben belangrijke consequenties voor de bestuursrechter in eerste aanleg, omdat hij hetzelfde beoordelingskader in acht dient te nemen bij opvolgende asielaanvragen waarbij sprake is van een besluit van gelijke strekking ten opzichte van het besluit of de besluiten in (een) eerdere procedure(s).

In deze notitie zal eerst het ne bis-beoordelingskader worden geschetst zoals dat volgens mij tot op heden in het collectieve geheugen van de bestuursrechter gegrift staat. Vervolgens zal aan de hand van een aantal uitspraken van de Afdeling worden betoogd, dat deze standaardoverweging aangepast moet worden. Zo is naar mijn mening het ijkpunt ter bepaling of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova) verschoven van het bestreden besluit in de eerdere procedure naar sluiting van het onderzoek door de lagere rechter in de eerdere procedure. Daarnaast is onlangs in het kader van de Bahaddar-toets door de Afdeling een belangrijke wijziging – de Afdeling zal wellicht zeggen dat het een nuancering betreft – aangebracht in die gevallen waarin de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaringen van de vreemdeling centraal komt te staan. De bestuursrechter die op basis van eerdere jurisprudentie van de Afdeling in de veronderstelling is geweest dat hij gehouden was om de geloofwaardigheid van die verklaringen zelfstandig te beoordelen, moest recentelijk van de Afdeling vernemen dat zulks geenszins het geval is.

De Afdeling blijft zelfs in dit verband van oordeel dat het aan de staatssecretaris is om zich uit te laten over de geloofwaardigheid van de verklaringen van de vreemdeling en dat het niet aan de bestuursrechter is om daar een eigen oordeel voor in de plaats te stellen. Of de Afdeling daarmee met het oog op de implementatie van de herschikte Procedurerichtlijn een achterhoede gevecht voert, blijft hier onbesproken. Het doel van deze notitie is enkel bewustmaking van de veranderingen in de jurisprudentie van de Afdeling op het punt van de ne bis-beoordeling.

Besluiten van gelijke strekking: het beoordelingskader voor de rechter

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling vloeit voort dat, indien een bestuursorgaan na een eerder afwijzend besluit een besluit van gelijke strekking neemt, door het instellen van beroep tegen het laatste besluit niet kan worden bereikt dat de bestuursrechter dat besluit toetst, als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien en voor zover in de bestuurlijke fase nieuw gebleken of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een relevante wijziging van het recht heeft voorgedaan, kan de bestuursrechter dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen, toetsen.[1]

Als een vreemdeling geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft aangetoond, dan wel uit het door de desbetreffende vreemdeling aangevoerde niet kan worden afgeleid dat zich een voor hem relevante wijziging van het recht heeft voorgedaan, moet de bestuursrechter steeds beoordelen of zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden voordoen, als bedoeld in rechtsoverweging 45 van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 19 februari 1998 in de zaak Bahaddar tegen Nederland.[2]  

De Afdeling oordeelde onder meer in haar uitspraak van 11 augustus 2004, dat de vreemdeling die om bescherming vraagt in beginsel moet voldoen aan de in het nationale recht neergelegde procedureregels, die ertoe strekken bestuur en rechter in staat te stellen tot een ordelijke, doelmatige afdoening van zaken binnen redelijke termijn.[3] Tot zodanige regels behoren, aldus de Afdeling, de bepalingen van de artikelen 31, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) en 4:6, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ingevolge welke het aan de vreemdeling is om direct bij zijn aanvraag al datgene aan te voeren, wat hem bekend is of redelijkerwijs bekend kon zijn en tot inwilliging van de aanvraag zou kunnen leiden, alsmede de uit het algemene rechtsbeginsel ne bis in idem afgeleide regel, volgens hetwelk buiten de aanwending van ingevolge de wet openstaande rechtsmiddelen eenzelfde geschil niet ten tweede male aan de rechter kan worden voorgelegd. In aansluiting hierop verzet artikel 8:1 van de Awb, gelezen in verband met artikel 69 van de Vw 2000, zich ertegen dat door het instellen van beroep tegen het besluit op een herhaalde aanvraag wordt bereikt dat de rechter de zaak wat betreft de aangevoerde feiten, in zoverre die eerder zijn of hadden kunnen en dus behoren te worden voorgedragen, beoordeelt, als ware het beroep gericht tegen het eerdere besluit. De Afdeling voegt hieraan toe dat daarbij geldt dat de wet, anders dan voor het bestuur, niet voorziet in discretie, noch anderszins in uitzonderingen op de regel dat de weg naar de rechter slechts eenmaal en wel gedurende een beperkte periode openstaat.

De rechter dient dus bij een beroep tegen een besluit waarbij een opvolgende asielaanvraag van een vreemdeling is afgewezen, ambtshalve te onderzoeken of zich een relevante wijziging van recht heeft voorgedaan of aan die opvolgende aanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. De lijn van de Afdeling is lange tijd geweest dat onder nova moesten worden verstaan feiten en omstandigheden die zijn voorgevallen na het nemen van het eerdere besluit of die niet vóór het nemen van dat besluit konden en derhalve, gelet op artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van eerder aangevoerde feiten en omstandigheden die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve, gelet op artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, behoorden te worden overgelegd.

Is hieraan voldaan, dan is niettemin geen sprake van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke beoordeling rechtvaardigen indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd kan afdoen aan het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust.

Het ijkpunt bij de nova-toets: verschuiving van het bestreden besluit in de eerdere procedure naar sluiting van het onderzoek door de rechter in de eerdere procedure?

Voor de rechter gold jarenlang het besluit in de eerdere procedure als ijkpunt ter beoordeling van de vraag of de vreemdeling had aangetoond of zich sindsdien nieuwe feiten of veranderde omstandigheden hadden voorgedaan die hij niet eerder had kunnen aanvoeren. In het geval van een opvolgende asielaanvraag bekeek de rechter met andere woorden of de vreemdeling die feiten niet al aan zijn aanvraag in de eerdere procedure ten grondslag had kunnen leggen, dan wel in de bestuurlijke fase van diens eerdere asielprocedure. De vreemdeling kon niet worden tegengeworpen dat hij nieuwe feiten of omstandigheden die zich hadden voorgedaan in de beroepsfase van de eerdere procedure toen niet naar voren had gebracht. Een sprekend voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2003.[4] Het ging in die zaak om een ongehuwde Iraanse asielzoekster die hangende het beroep bij de rechtbank in de eerdere asielprocedure was bevallen van een dochter. Bij de behandeling van het beroep had zij de geboorte van haar kind niet ter sprake gebracht. Ook de IND had dat niet gedaan. Nadat de rechtbank haar beroep had verworpen, deed de asielzoekster een nieuwe aanvraag. Aan die aanvraag had zij ten grondslag gelegd dat zij als ongehuwde moeder met een kind bij terugkeer naar Iran vreesde voor een behandeling in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De IND had de aanvraag afgewezen onder verwijzing naar artikel 4:6 van de Awb, omdat zij van mening was dat de asielzoekster de geboorte en haar daarmee samenhangende vrees voor schending van artikel 3 van het EVRM tijdens de eerste asielprocedure had kunnen en moeten aanvoeren. De voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Utrecht, was eveneens van oordeel dat zij de geboorte de geboorte van haar kind, conform artikel 83 van de Vw 2000, tijdens de beroepsfase van haar eerste asielaanvraag als nieuw feit had moeten inbrengen. Dat de vreemdelingen zich niet had gerealiseerd dat het belangrijk was de geboorte te vermelden, achtte de voorzieningenrechter niet aannemelijk dan wel een omstandigheid die voor rekening en risico van de vreemdeling diende te blijven.

De Afdeling oordeelde dat het, ingevolge artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, aan de vreemdeling is om in het kader van de aanvraag om een verblijfsvergunning naar vermogen alle feiten en omstandigheden naar voren te brengen. In de visie van de Afdeling bracht artikel 83 van de Vw 2000 niet met zich dat de betekenis van deze bepaling zich uitstrekt tot in de beroepsfase in die zin, dat bij de beoordeling van een herhaalde aanvraag aan de vreemdeling kon worden tegengeworpen dat hij feiten en omstandigheden die na het bestreden besluit in de eerder procedure waren opgekomen niet bij de rechtbank naar voren had gebracht. De Afdeling was derhalve van oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte aan de vreemdeling had tegengeworpen dat de geboorte van haar kind niet als nieuw feit kon worden aangemerkt.

Op grond van de uitspraak van 12 mei 2003 kon men concluderen dat van de vreemdeling niet mocht worden verlangd dat hij in de beroepsfase zelf nova onder de aandacht van de rechter bracht en zelf de keuze had de nova wel in de beroepsfase in te brengen of een nieuwe aanvraag in te dienen.

De Afdeling heeft overigens in die zaak niet tevens geoordeeld dat de geboorte van het kind en de daarmee samenhangende vrees bij terugkeer naar het land van herkomst sowieso een nieuw asielmotief betrof dat geen verband hield met het in het kader van de oorspronkelijke aanvraag afgelegde asielrelaas en dat artikel 83 van de Vw 2000 op die motieven geen betrekking heeft.[5]

De wijziging van artikel 83 van de Vw 2000 en de uitspraak van de Afdeling van 21 juni 2013[6]

Tot 1 juli 2010 was in artikel 83, eerste lid, van de Vw 2000 bepaald dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep rekening houdt met feiten en omstandigheden die na het bestreden besluit zijn opgekomen, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet of de afdoening van de zaak daardoor ontoelaatbaar wordt vertraagd. De Afdeling liet destijds in haar uitspraak van 3 augustus 2001 weten dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 83 Vw 2000 – Kamerstukken II 1998-1999, 26732, nr. 3, p. 78-80 – bleek dat de bedoeling ervan was herhaalde aanvragen te voorkomen in geval van nova tussen de bestreden beschikking en de uitspraak. Volgens de Afdeling bracht dit met zich dat de vraag of sprake is van feiten en omstandigheden, als in artikel 83 Vw 2000 bedoeld, beantwoord diende te worden aan de hand van dezelfde criteria als die welke gelden bij toepassing van artikel 4:6, eerste lid, van de Awb.[7]

Artikel 83 van de Vw 2000 is gewijzigd bij wet van 20 mei 2010, Staatsblad 2010, 202, en met ingang van 1 juli 2010 in werking getreden. In het eerste lid is onder andere bepaald dat de rechtbank rekening houdt met feiten en omstandigheden die na het bestreden besluit zijn aangevoerd. Het gaat derhalve niet enkel meer om nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die zijn opgekomen na het bestreden besluit. Artikel 83 van de Vw 2000 en artikel 4:6, eerste lid, van de Awb lopen sindsdien niet meer een-op-een.  

De Afdeling heeft eerst in haar uitspraak van 21 juni 2013 geoordeeld dat uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de aanpassing van artikel 83 van de Vw 2000 heeft beoogd mogelijk te maken dat een rechtbank rekening houdt met alle feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de afwijzing van een asielaanvraag, ongeacht of een vreemdeling deze in de bestuurlijke fase of in beroep aanvoert. Naar het oordeel van de Afdeling vormt dit artikel derhalve een nuancering van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000, artikel 3.111, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) en artikel 3.45 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000), die een vreemdeling ertoe verplichten vorenbedoelde feiten en omstandigheden in de bestuurlijke fase aan te voeren.

Naar mijn mening dient deze uitspraak zo te worden gelezen dat de Afdeling thans van oordeel is dat een asielzoeker tot in de beroepsfase verplicht is om alle bewijsstukken (documenten) en feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn voor verlening van een asielvergunning, naar voren te brengen, omdat de rechtbank hiermee ingevolge artikel 83 van de Vw 2000 rekening dient te houden en voorkomen dient te worden dat een nieuwe asielaanvraag wordt gedaan. Toch moeten we niet vergeten dat de Afdeling hierin een belangrijke beperking heeft aangebracht. Nieuwe asielmotieven die in de beroepsfase naar voren worden gebracht en die geen verband houden met hetgeen voorafgaand aan de sluiting van het besluitvormingstraject door de vreemdeling is aangevoerd, worden tot op heden namelijk door de Afdeling buiten de deur gehouden. Volgens de Afdeling heeft artikel 8:69, eerste lid, van de Awb noch (het nieuwe) artikel 83 van de Vw 2000 betrekking op een nieuw asielmotief.[8]

Of die visie van de Afdeling juist en in lijn is met wat de wetgever met de aanpassing van artikel 83 van de Vw 2000 heeft beoogd, wagen velen te betwijfelen. Maar de Afdeling heeft gesproken en de asielzoeker zal dus, zolang artikel 83 van de Vw 2000 niet nogmaals door de wetgever wordt aangepast in de zin dat daaronder ook nieuwe asielmotieven komen te vallen, een opvolgende aanvraag moeten doen, wil hij zijn gestelde nieuwe asielmotief überhaupt getoetst krijgen.

De vraag is vervolgens of de Afdeling, ondanks het per 1 juli 2010 gewijzigde artikel 83 van de Vw 2000, ook nog steeds van oordeel is dat de vreemdeling in de beroepsfase geen melding hoeft te maken van een (mogelijk) nieuw asielmotief, zoals een bekering tot of belangstelling voor het christendom, nu de rechtbank met deze feiten en omstandigheden toch geen rekening kan houden.

Ik veronderstel dat de Afdeling die vraag thans ontkennend zal beantwoorden en van oordeel is dat met ingang van 1 juli 2010 van de vreemdeling gevergd mag worden dat hij tot in de beroepsfase alles naar voren brengt dat asielrechtelijk van belang is of van belang kan worden. Dat zelfs een belangstelling voor een andere godsdienst – daar waar derhalve nog geen sprake is van een ‘volwaardige’ bekering of een daadwerkelijk nieuw asielmotief – door de Afdeling reeds als asielrechtelijk relevant wordt beschouwd, blijkt uit de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 19 april 2014, waarin werd geoordeeld dat belangstelling voor een andere godsdienst dan de islam onmiskenbaar asielrechtelijke relevant is gegeven de religieuze achtergrond van de vreemdeling en diens land van herkomst (Afghanistan).[9]

De Afdeling oordeelde in haar uitspraak van 27 juni 2013, zaaknummer 20110466/1/V2, dat de voorzieningenrechter niet had onderkend dat het in het kader van de beoordeling van de vraag of de vreemdeling nieuwe gebleken feiten of veranderde omstandigheden had aangetoond, niet aan de bestuursrechter is direct – dat wil zeggen ter bepaling of hij het besluit van gelijke strekking kan toetsen – en ambtshalve – dat wil zeggen los van het standpunt van partijen – te treden in de beoordeling van de innerlijke geloofsovertuiging van de vreemdeling en in diens beweegredenen zich te bekeren. Indien een vreemdeling aan een opvolgende aanvraag ten grondslag legt dat hij is bekeerd, is een origineel doopcertificaat betreffende een van na beëindiging van de vorige asielprocedure daterende doop een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid dat tot toetsing van het besluit van de staatssecretaris noopt. Dit is slechts anders, indien een vreemdeling in een eerdere procedure reeds melding kon en derhalve behoorde te maken van zijn bekering tot, dan wel belangstelling voor, het christendom en dit zonder een in rechte te honoreren verklaring heeft nagelaten. In een dergelijk geval is een doopcertificaat geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid, aldus de Afdeling.[10]

In de visie van de Afdeling is een origineel doopcertificaat van een na beëindiging van de vorige procedure daterende doop in beginsel een novum en dient de rechter op grond daarvan het voorliggende besluit te toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden. De Afdeling vindt dus kennelijk dat een origineel doopcertificaat van een dergelijke bekering al maakt dat sprake is van een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid op grond waarvan op voorhand niet uit te sluiten is dat het kan afdoen aan het eerdere besluit en de overwegingen waarop dat rust.

De voorzieningenrechter zag dat blijkbaar anders, omdat een doopcertificaat enkel iets zegt over een formele bekering, maar nog niets over een “materiële” bekering. De Afdeling wil evenwel niet dat de rechter zich in het kader van de ne bis beoordeling dan ook nog zelfstandig gaat buigen over de vraag of tevens sprake is van een geloofwaardige bekering. Zou hieraan ten grondslag kunnen liggen dat de Afdeling van oordeel is dat de beoordeling van de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling in zijn asielrelaas naar voren gebrachte feiten tot de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris behoort?[11]        

De Afdeling zegt overigens ook in haar uitspraak van 27 juni 2013 dat een origineel doopcertificaat niet als novum kan worden aangemerkt als de vreemdeling in de eerdere procedure melding kon maken van zijn bekering tot of belangstelling voor het christendom, zelfs niet als dat doopcertificaat is afgegeven van een na beëindiging van de vorige procedure daterende doop.

Wat opvalt is dat de Afdeling het heeft over een origineel doopcertificaat betreffende een “na beëindiging van de vorige procedure daterende doop”. De Afdeling heeft het niet over een origineel doopcertificaat betreffende een doop die dateert van “na het besluit uit de eerdere procedure”. Dit sterkt mijn vermoeden dat een asielzoeker die zich in de beroepsfase laat dopen of van plan is zich te laten dopen, daarvan op dat moment melding dient te maken. Datzelfde zou dan gelden voor een belangstelling voor het christendom die in de beroepsfase ontstaat. Doet een asielzoeker dat niet dan zal de Afdeling waarschijnlijk in een opvolgende asielprocedure oordelen dat een origineel doopcertificaat geen novum is, zelfs niet als het een bevestiging is van een doop die na de eerdere procedure plaatsvond.

Nu zou in een opvolgende asielprocedure nog door een asielzoeker kunnen worden betoogd dat hij geen melding heeft gemaakt van zijn bekering tot of belangstelling voor het christendom in de beroepsfase van de eerdere procedure, omdat de bekering toen nog in de kinderschoenen stond en/of zulks geen enkele zin had, nu de rechter, gelet op de uitleg die de Afdeling aan artikel 83 van de Vw 2000 geeft, geen rekening kan houden met nieuwe asielmotieven.

Een dergelijke betoog komt niet onlogisch voor. Zeker niet nu in artikel 83, tweede lid, van de Vw 2000 is bepaald dat met de in het eerste lid bedoelde gegevens slechts rekening wordt gehouden indien deze relevant kunnen zijn voor de beschikking omtrent de verblijfsvergunning asiel en het ontstaan van (mogelijk) nieuwe asielmotieven in de beroepsfase volgens de Afdeling niet met artikel 83 van de Vw 2000 bij de beoordeling van de zaak kunnen worden betrokken en dus niet relevant zijn voor de beschikking in die procedure. Maar ik ben bang dat de Afdeling niettemin zal oordelen dat zulks er niet aan in de weg staat dat asielzoekers op grond van artikel 83 van de Vw 2000 alles melden wat voor hun asielzaak relevant zou kunnen zijn. De keuzevrijheid die de eerdergenoemde ongehuwde Iraanse asielzoekster nog had, lijkt verleden tijd.

De Afdeling zou wat mij betreft ten behoeve van partijen en de rechtbanken veel meer duidelijkheid moeten verschaffen over welke weg zij inslaat, opdat zij niet op het verkeerde been worden gezet. In de tussentijd doen vreemdelingen er denk ik verstandig aan om in de beroepsfase alles – derhalve ook (mogelijk) nieuwe asielmotieven – aan te voeren wat asielrechtelijk relevant is of mogelijk in de toekomst wordt, willen zij voorkomen dat hen in een eventuele vervolgprocedures wordt tegengeworpen dat geen sprake is van een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid.

Rechters zouden er goed aan doen om in uitspraken melding te maken van de feiten en omstandigheden die in beroep zijn aangevoerd, zodat zulks in rechte vaststaat en daarover naar de toekomst toe geen misverstand kan bestaan. Zij zouden ten aanzien van (mogelijk) nieuwe asielmotieven kunnen overwegen dat, wat er van die gestelde nieuwe asielmotieven ook zij, zij die met inachtneming van de vaste jurisprudentie van de Afdeling niet met toepassing van artikel 83 van de Vw 2000 kunnen meenemen.    

De Bahaddar-toets en de geloofwaardigheid van de verklaringen

De laatste jaren zien we vaker opvolgende asielaanvragen waarin vreemdelingen stellen dat sprake is van een nieuw asielmotief, dat bijvoorbeeld is ontstaan door het lange verblijf in Nederland, zoals verwestersing, dan wel tijdens het verblijf in Nederland, zoals bekering tot het christendom of afvalligheid.

Anders dan in vervolgprocedures die voortborduren op het oorspronkelijke asielrelaas en waarin vreemdelingen in feite alleen nog met documenten alsnog aannemelijk kunnen maken dat zij internationale bescherming behoeven, kan in procedures waarin een nieuw asielmotief wordt aangevoerd de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaringen van de vreemdeling centraler komen te staan. Doordat de nova-jurisprudentie van de Afdeling strikt is en een nieuw asielmotief al snel geacht wordt te laat te zijn ingebracht, kan de tendens ontstaan dat rechters zich niet meer in het kader van de nova-toets ambtshalve gaan uitlaten over de geloofwaardigheid van een gesteld nieuw asielmotief maar in het kader van de Bahaddar-toets, omdat een nationale procedureregel er niet toe mag leiden dat een vreemdeling gedwongen moeten terugkeren naar het land van herkomst waar het risico bestaat op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling.

Zo overwoog de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Den Bosch, in zijn uitspraak van 25 januari 2013, nadat hij tot het oordeel was gekomen dat de gestelde bekering van de vreemdeling geen nieuw feit of veranderde omstandigheid was omdat de bekering al had plaatsgevonden voor het besluit uit de eerdere procedure, dat hij aanleiding zag de noodzaak om de procedureregel niet tegen te werpen, nu sprake was van bijzondere en op de individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden.[12] De voorzieningenrechter betrok hierbij niet alleen de positie van (evangeliserende) christenen in Iran, maar onderzocht ook de verklaringen van de vreemdeling over diens bekeringsproces. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had de vreemdeling voldoende duidelijk gemaakt hoe zijn bekeringsproces was verlopen en wat hiervan de achtergronden en omstandigheden waren geweest. De voorzieningenrechter was voorts van oordeel dat de vreemdeling in voldoende mate bekend was met de kern van de Bijbelse boodschap en met diverse Bijbelse verhalen. De voorzieningenrechter achtte op basis van dit alles aannemelijk dat bij de vreemdeling sprake was van een oprechte innerlijke overtuiging die had geleid tot zijn bekering tot het christendom. Daarbij achtte de voorzieningenrechter van minder belang dat de vreemdeling op onderdelen geen adequate en gedetailleerde feitenkennis had. De voorzieningenrechter vernietigde het besluit, omdat verweerder naar zijn oordeel ten onrechte met toepassing van artikel 4:6 van de Awb had beslist door verwijzing naar de eerdere afwijzende beschikking en niet inhoudelijk had beoordeeld of aannemelijk was dat de vreemdeling bij terugkeer naar Iran vervolgd zou worden, dan wel een reëel risico zou lopen van een behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM.

De staatssecretaris ging tegen deze uitspraak in hoger beroep en voerde als grief aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte een eigen oordeel had gegeven over de vraag of geloofwaardig is dat de vreemdeling is bekeerd tot het christendom.

De Afdeling is in haar uitspraak van 30 juni 2014 van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat de vreemdeling geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aan zijn aanvraag ten grondslag heeft gelegd, en dat zich evenmin een voor de vreemdeling relevante wijziging van het recht heeft voorgedaan.[13] De Afdeling geeft voorts aan dat als geen sprake is van nova of een relevante wijziging van het recht, de bestuursrechter steeds moet beoordelen of zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende feiten of omstandigheden voordoen, als bedoeld in paragraaf 45 van het arrest Bahaddar. Volgens de Afdeling doen dergelijke bijzondere feiten of omstandigheden zich voor, indien hetgeen de desbetreffende vreemdeling heeft aangevoerd en overgelegd onmiskenbaar tot het oordeel leidt dat de staatssecretaris bij uitzetting van die vreemdeling een refoulementverbod zou schenden, als neergelegd in artikel 3 van het EVRM. Naar het oordeel van de Afdeling dient de bestuursrechter te beoordelen of zich dergelijke bijzondere feiten of omstandigheden voordoen aan de hand van hetgeen de vreemdeling heeft aangevoerd en overgelegd, en het standpunt van de staatssecretaris daarover in het desbetreffende besluit. Als een standpunt als vorenbedoeld ontbreekt, moet de bestuursrechter de staatssecretaris in de gelegenheid stellen dat alsnog in te nemen. Volgens de Afdeling heeft de voorzieningenrechter, gelet op hetgeen algemeen bekend is over het risico dat bekeerlingen in Iran ook volgens de staatssecretaris lopen, terecht bezien of het aangevoerde grond biedt voor het oordeel dat het hier gaat om een geval als bedoeld in paragraaf 45 van het arrest Bahaddar.[14] Door echter te overwegen dat hij het op grond van de door de vreemdeling afgelegde verklaringen aannemelijk acht dat hij is bekeerd tot het christendom, zonder daarbij het standpunt van de staatssecretaris te betrekken, heeft de voorzieningenrechter deze beoordeling niet op de juiste wijze verricht, aldus de Afdeling. De Afdeling vernietigt de uitspraak en wijst de zaak terug naar de rechtbank.

De Afdeling breekt hiermee met haar eerdere jurisprudentie in het kader van Bahaddar. Zij heeft immers in het verleden overwogen dat de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden, die noodzaken om de in het nationale recht neergelegde procedureregel niet tegen te werpen, een vraag is van openbare orde die een zelfstandige beoordeling door de rechter vergt.[15] De Afdeling heeft eveneens eerder overwogen dat bij de beoordeling of sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden niet ter toetsing staat of het bestuursorgaan zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat het beroep van de vreemdeling op artikel 3 van het EVRM faalt, en dat de rechter eerst aan die toetsing toekomt nadat hij tot het oordeel is gekomen dat sprake is van bedoelde bijzondere feiten en omstandigheden.[16] Verder heeft zij voorheen nog geoordeeld dat de rechter, alvorens te treden in de beoordeling van het bestuursorgaan om artikel 4:6, tweede lid, van de Awb toe te passen en dus geen gebruik te maken van zijn discretie om dat niet te doen, eerst moet beoordelen of sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat die regel terzijde dient te worden gesteld.[17]

Mede gelet op die jurisprudentie zet ik vraagtekens bij de weg die de Afdeling nu inslaat. De uitspraak van 30 juni 2014 betekent namelijk dat niet alleen de artikelen 3 en 13 van het EVRM, maar ook de uitspraken van de Afdeling over de marginale toetsing een aspect van openbare orde opzij kunnen zetten. De jurisprudentie van de Afdeling, waarin zij zegt dat de beoordeling van de geloofwaardigheid van de door de vreemdeling in zijn asielrelaas naar voren gebrachte feiten tot de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris behoort, verwordt daarmee zelf tot een bijzonder feit en omstandigheid als bedoeld in het arrest Bahaddar. De Bahaddar-toets die de Afdeling in dit soort situaties voorstaat, leidt tot toetsing van het bestreden besluit (als daarin over de geloofwaardigheid van de verklaringen een standpunt is ingenomen) ter beantwoording van de vraag of sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden, die ondanks het ontbreken van nova en/of een relevante wijziging van het recht tot toetsing van het bestreden besluit nopen. De Afdeling kan denk ik moeilijk ontkennen dat dit iets ongerijmds heeft. Klaarblijkelijk deert dat haar niet, omdat zij bovenal van belang acht dat de bestuursrechter in eerste aanleg niet op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten.      

Ik had het in ieder geval fraaier gevonden als de Afdeling in haar uitspraak van 30 juni open kaart zou hebben gespeeld en zou hebben geoordeeld dat het weliswaar in beginsel juist is dat de (Bossche) voorzieningenrechter zich zelfstandig een oordeel moet vormen of sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden, doch dat de Afdeling thans van oordeel is dat dit uitgangspunt uitzondering leidt als ter beoordeling van die vraag relevant wordt of de vreemdeling geloofwaardige verklaringen heeft afgelegd, omdat anders een ongerechtvaardigd verschil ontstaat tussen de intensiteit van de rechterlijke toetsing hiervan in een eerste en opvolgende asielprocedures.

De vraag is verder wat er gelet op de uitspraak van 30 juni nog overblijft van de vrijheid voor het bestuursorgaan om een herhaalde aanvraag al dan niet vereenvoudigd af te doen, nu het zich altijd bewust dient te zijn van het feit dat het ontbreken van nova en/of relevante wijziging van het recht af te vragen nog niet betekent dat het geen inhoudelijke beoordeling meer hoeft te geven over de geloofwaardigheid van een relaas.      

Tot zover en voor dit moment.

Stijn Smulders[18],

30 juli 2014  

[1]De Afdeling overweegt tot op heden, voor zover mij bekend, dat de nova in de bestuurlijke fase moeten zijn aangevoerd. Het lijkt alsof zij daarmee vergeet dat uit haar uitspraak van 26 mei 2003, zaaknummer 200301261/1, gepubliceerd in JV 2003/321, volgt dat ook bij opvolgende asielaanvragen ruimte is voor artikel 83 van de Vw 2000 (zoals dat artikel toentertijd luidde). Niet valt dus in te zien waarom nieuw gebleken feiten of omstandigheden – met uitzondering van nieuwe asielmotieven – die zich voordoen in de beroepsfase niet door de rechter in de ne bis beoordeling zouden kunnen worden betrokken. Als niet op voorhand is uit te sluiten dat die in de beroepsfase aangevoerde nova kunnen afdoen aan het eerdere besluit, zal de rechtbank het bestuursorgaan dienen te verzoeken haar en de wederpartij schriftelijk te laten weten of die nova aanleiding zijn voor handhaving, wijziging of intrekking van het bestreden besluit.      

[2]EHRM 19 februari 1998, ECLI:NL:XX:1998:AG8817 en JV 1998/45.

[3]ABRS 11 augustus 2004, zaaknummer 200406093/1, ECLI:NL:RVS:2004:AQ7041.

[4]ABRS 12 mei 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH8554 en JV 2003/289 (met noot van Olivier).

[5]Vergelijk ABRS 22 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BC1774 en JV 2008/39 (met noot van Spijkerboer).

[6]ABRS 21 juni 2013, zaaknummer 201200687/1/V2, ECLI:NL:RVS:2013:36.

[7]ABRS 3 augustus 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD3832 en JV 2001/258.

[8]Onder meer ABRS 31 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6660 (Jehova’s getuige) en ABRS 6 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BS1677 (verwestersing).

[9]Voorz. Afdeling 19 april 2013, zaaknummer 201302048/2/V2 en ECLI: NL:RVS:2013:BZ8398.

[10]ABRS 27 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:101.

[11]Zie onder meer ABRS 18 februari 2011, zaaknummer 201002537/1/V2, en ABRS 6 maart 2014, zaaknummer 201300914/1/V2.

[12]Voorzieningenrechter zp Den Bosch 25 januari 2013, AWB 13/341 en AWB 13/342. Deze uitspraak heeft geen ECLI, omdat die ten onrechte zou zijn uitgegeven.

[13]ABRS 30 juni 2014, zaaknummer 201301155/1/V2 en ECLI:NL:RVS:2014:2483.

[14]Vergelijk ABRS 11 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1381, waarin de Afdeling oordeelde dat de voorzieningenrechter, gezien de door de vreemdeling gestelde seksuele gerichtheid en hetgeen algemeen bekend is over het risico dat personen met die seksuele gerichtheid in Irak ook volgens de staatssecretaris lopen, niet kenbaar had bezien of het aangevoerde grond biedt voor het oordeel dat het hier gaat om een geval als omschreven in paragraaf 45 van het arrest Bahaddar. Zo ook ABRS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2154, waarin de rechtbank ten onrechte niet kenbaar had bezien of hetgeen de vreemdeling tijdens zijn asielprocedures naar voren had gebracht, alsmede hetgeen hij tijdens het gehoor van 3 februari 2014 had verklaard over de problemen met de Soedanese veiligheidsdienst, geen grond biedt voor het oordeel dat het gaat om een geval als omschreven in paragraaf 45 van het arrest Bahaddar.    

[15]ABRS 11 augustus 2004, zaaknummer 200406093/1, ECLI:NL:RVS:2004:AQ7041 en ABRS 8 mei 2007, zaaknummer 200702283/1, ECLI:NL:RVS:2007:BA5571.

[16]ABRS 9 april 20098, zaaknummer 20080607/1, ECLI:NL:RVS:2009:BI1591 en ABRS 14 januari 2011, zaaknummer 201004196/1/V3, ECLI:NL:RVS:2011:BP1922.

[17]ABRS 19 mei 2004, zaaknummer 200308461/1, ECLI:NL:RVS:2004:AQ1024 en JV 2004/13.

[18]Stijn Smulders is als stafjurist (asiel) werkzaam bij de rechtbank Oost-Brabant. Hij schreef deze notitie op persoonlijke titel.